Соглашение об отступном приравнивают к реализации для целей налогообложения

Представим ситуацию. Вы владелец компании, на балансе которой находится имущество. Вам нужно это имущество передать в собственность другому лицу - например физ лицу или компании, не входящей в контур вашей группы компаний. Как вы можете это сделать? Логично, что это можно сделать путем продажи. Но в этом случае придется заплатить налоги (налог на прибыль или единый налог на УСН, возможно, также НДС). А стоимость имущества, особенно недвижимости, может быть весьма и весьма существенной, а потому и налоговые обязательства с такой продажи тоже могут быть весьма существенными.

Поэтому у сторон сделки (когда речь идет о взаимозависимых, связанных сторонах) возникает соблазн несколько ослабить свою налоговую нагрузку и прикрыть сделку продажи/реализации имущества другой формой сделки.
Суды знают случаи, когда передачу имущества "маскировали" под соглашение об отступном. Как, например, в деле №А70-2325/23 от 15.11.2023, рассмотренном АС Западно-Сибирского округа.

Учредитель компании заключил договор займа со своим родственником на определенный срок. Также займодавец-родственник заключил договор поручительства с компанией этого учредителя. Как мы все понимаем, поручитель берет на себя обязательство по выплате суммы займа и процентов займодавцу в случае невыполнения должником своих обязательств по договору займа.
Как вы можете, догадаться (иначе этой статьи не было бы), к концу срока заем не был выплачен. Поэтому займодавец вынужден был обратиться к компании-поручителю. Компания, как поручитель, могла бы выплатить заем, за который поручалась, деньгами, но нет, займодавец-родственник и компания-поручитель заключили соглашение об отступном. А в качестве отступного займодавцу-родственнику была передана доля в недвижимом имуществе компании ("3/5 доли в праве общей долевой собственности на нежилое помещение"). Таким образом, в сухом остатке: займодавец-родственник обзавелся долей в недвижимости, компания лишилась этой доли в недвижимости, налоги не заплачены, а учредитель в плюсе на сумму невозвращенного займа.
По идее, к компании-поручителю должны перейти права требования к заемщику и нужно бы с него требовать возврата займа. Так, наверно, и происходит, когда непогашение обязательств заемщиком перед кредитором для поручителя является неприятной неожиданностью. Но в данном случае компания-поручитель не воспользовалась своим правом требования компенсации к первоначальному должнику.
Что в итоге решил суд? А суд решил, и вполне справедливо, что передача имущества в качестве отступного признается реализацией. Полученный доход от такой сделки должен быть учтен при налогообложении прибыли (или единого налога для УСНщиков). Можно возразить, а где же тут доход? Ведь компания передала в качестве отступного имущество, а взамен ничего не получила. Это не так. Соглашение об отступном признается отдельной сделкой, обязательства по договору займа прекращены в связи с подписанием соглашения об отступном, состоялся переход права собственности на объект недвижимости от компании к займодавцу-родственнику, имущество передано на возмездной основе, мерой стоимости выступает цена недвижимости, указанная в договоре об отступном. Эта цена может быть меньше или больше остатка долга заемщика на момент подписания отступного. У компании же, в свою очередь, появляется право требования долга к заемщику, так как компания исполнила свои обязательства как поручитель. Вот цитата из постановления Апелляционного суда г.Омск №А70-2325/2023 от 24.08.2023: "То, что общество не предприняло каких-либо действий по реализации права (передаче третьим лицам, по принудительному взысканию долга с заемщика), не является обстоятельством, исключающим наличие основания включение полученного им имущественного права в состав доходов". Т.е. напрямую в решении суда идет отсылка на полученный доход компанией-поручителем в результате совершения сделки об отступном. Кроме того, суд усмотрел наличие признаков недобросовестности в череде вышеописанных сделок, так как займодавец и должник являлись близкими родственниками, а учредителем компании-поручителем являлся должник.
Еще нужно иметь ввиду, что если компания, которая передает имущество по соглашению об отступном, является к тому же и плательщиком НДС, то с цены реализации, а она определяется в соглашении об отступном, придется начислить и НДС.